O motorista que estiver dirigindo em estado de embriaguez patente, escancarada, com concentração alcoólica muito superior ao limite legal e não quiser submeter-se ao teste do bafômetro deverá ser denunciado à Justiça por crime. Já aquele que estiver aparentemente lúcido, mas com suspeita de estar embriagado, caso se recuse fazer o teste deverá responder por infração administrativa, o que está de acordo com os preceitos constitucionais e não afronta o princípio de que ninguém é obrigado a fazer prova contra si. As orientações são do Centro de Apoio Operacional Criminal (CCR), do Ministério Público de Santa Catarina (MPSC), com base na Lei 11.705/08, conhecida como a Lei Seca, e servem de auxílio à atuação dos Promotores de Justiça.

A pessoa que for condenada por crime de embriaguez ao volante poderá cumprir pena de seis meses a três anos de prisão e ainda terá sua carteira de motorista suspensa. Já a infração administrativa prevê multa de R$ 957,70 e suspensão da carteira de habilitação por 12 meses. "O motorista suspeito de estar dirigindo embriagado não pode ser obrigado a submeter-se ao bafômetro. Todavia, ao negar-se, estará praticando uma infração administrativa prevista no art. 277, § 3º, do Código de Trânsito", explica o Coordenador do Centro de Apoio Operacional Criminal (CCR), Promotor de Justiça Andrey Cunha Amorim.

"O condutor pode optar entre fazer o teste e arriscar-se a ter o crime comprovado, caso a concentração alcoólica seja superior ao limite legal, ou não se submeter ao bafômetro e arcar com a sanção administrativa. É evidente que aquele que não ingeriu bebida alcoólica por certo não terá objeção a se submeter a qualquer exame", entende Amorim. Ele explicou que a situação é idêntica ao porte da carteira de motorista. "Dirigir sem habilitação é um crime e uma infração administrativa. Se o policial pede ao condutor que lhe mostre a sua habilitação e ele se nega a fazê-lo porque ninguém pode produzir prova contra si, é evidente que pode ser multado pela prática da infração administrativa, no mínimo", aponta o Promotor de Justiça.

O Coordenador explica que o Centro de Apoio Operacional Criminal realizou estudo técnico sobre a nova lei e que as orientações encaminhadas às Promotorias de Justiça têm objetivo de subsidiar sua atuação. Ele ressalta que as sugestões estão longe de uma opinião final sobre as discussões, que estão apenas começando, e que não têm caráter vinculante (cada caso pode ser analisado isoladamente e os procedimentos devem ser feitos de acordo com a interpretação do Promotor de Justiça, por este ser independente). "O nosso propósito é o de contribuir para um debate institucional", acrescenta Amorim.

Algumas orientações do Centro de Apoio Operacional Criminal do Ministério Público:

Com relação à infração administrativa: Dirigir sob a influência de álcool, por si, caracteriza a infração administrativa prevista no art. 165 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB), qualquer que seja a concentração de álcool por litro de sangue, respeitada a margem de tolerância dos testes de alcoolemia. A aplicação da penalidade prevista no art. 165 do CTB, necessariamente, deve ser precedida de processo administrativo, dando-se oportunidade ao condutor do contraditório e da ampla defesa. Só depois é possível a aplicação da pena de multa e da suspensão do direito de dirigir por 12 meses. No entanto, quando o motorista for abordado embriagado, o agente de trânsito, de forma imediata, deve efetuar a apreensão da carteira de habilitação e a retenção provisória do veículo (medidas administrativas). A restituição da carteira de habilitação e do carro deve ocorrer tão logo seja superado o estado de embriaguez ou, no caso do veículo, mesmo persistindo a embriaguez, quando outra pessoa apresentar-se para dirigi-lo. Para a constatação da influência do álcool no condutor, além do tradicional exame de alcoolemia (teste do bafômetro ou exame de sangue), é possível a utilização de outras provas admitidas no direito (exame clínico, testemunhas, etc...), segundo dispõe o art. 277 do CTB. O motorista pode se recusar a submeter-se aos testes de alcoolemia, tendo em vista que não pode ser obrigado a fazer prova contra si. Entretanto, se esta for a sua opção, diante da suspeita de embriaguez, incidirá nas penas da infração administrativa prevista no art. 277, § 3º, do CTB (multa de R$ 957,70 e suspensão da carteira de habilitação por 12 meses), presumindo-se a influência alcoólica. Com relação aos aspectos penais e processuais penais: O crime de embriaguez ao volante (art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro) passou a ser de perigo abstrato, não se exigindo mais a exposição a dano potencial. Ao contrário da infração administrativa, porém, impõe-se uma concentração alcoólica mínima. Em regra, a constatação da concentração de álcool do condutor deve ser verificada por meio de exame de alcoolemia (sangue ou bafômetro). Quando o exame for de sangue, será preciso a concentração mínima de seis decigramas. Quando se tratar do bafômetro, essas seis decigramas equivalem a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões, nos termos do Decreto n. 6.488, de 19 de junho de 2008. O motorista pode se recusar a submeter-se aos testes de alcoolemia. Tem a opção de não querer fazer o teste e arcar com as penas da infração administrativa (art. 277, § 3º, do CTB) ou submeter-se ao teste e arriscar-se na incidência da conduta criminosa, caso seja detectada uma concentração superior a seis decigramas por litro de sangue. Se o motorista se recusar a submeter-se ao teste de alcoolemia, para a configuração do crime de embriaguez ao volante, é possível valer-se de outros meios de prova admitidos no direito (exame clínico, prova testemunhal, etc..), apenas quando o caso tratar-se de embriaguez patente, ou seja, com acentuado grau de concentração alcoólica (em muito superior ao limite estabelecido), de fácil percepção, sem necessidade do exame matemático, mas possível de ser atestado por meio de exame clínico ou de prova testemunhal. Nos casos de embriaguez patente, mesmo não se submetendo ao teste de alcoolemia, é possível a prisão em flagrante do condutor. Nos demais casos, a recusa do motorista ao teste de alcoolemia caracteriza apenas infração administrativa e não autoriza a sua prisão em flagrante. Em qualquer caso, se o motorista se submeter ao teste do bafômetro e for atestada concentração alcoólica superior ao limite legal, é obrigatória a sua prisão em flagrante delito.

Fonte: Parecer n. 005/2008/CCR