O Supremo Tribunal Federal declarou, pela sistemática da repercussão geral, a constitucionalidade do crime previsto no artigo 2º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, que prevê que constitui crime contra a ordem tributária deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.

A decisão foi tomada pelo Plenário Virtual da Suprema Corte, nos autos do Agravo em Recurso Especial 999.425/SC, interposto pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor de um contribuinte condenado pelo crime em primeiro e segundo graus, em ação penal ajuizada pelo Ministério Público de Santa Catarina (MPSC). Como a decisão foi proferida em Recurso Extraordinário que tramitou sob o regime da repercussão geral, o precedente deve ser aplicado em todas as ações penais que tenham o mesmo objeto. A íntegra do acórdão ainda não foi publicada.

No caso dos autos, o réu foi denunciado pela 11ª Promotoria de Justiça de Joinville por deixar de recolher à Fazenda Estadual, no prazo legal, R$ 77 mil a título de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) cobrado de consumidores finais. Desta forma, apropriou-se ilicitamente de valores em prejuízo do Estado de Santa Catarina. Em primeiro grau, foi condenado a 10 meses de prisão em regime aberto, pena posteriormente confirmada em segunda instância.

No Recurso Extraordinário, a Defensoria Pública questionava a constitucionalidade do crime, argumentando que a pena configuraria prisão civil por dívida, o que violaria o disposto no art. 5°, inciso LXVII, da Constituição Federal, o qual dispõe que "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".

O MPSC, por sua vez, defendeu, por meio de sua Coordenadoria de Recursos Criminais (CRCrim), a tese de que os tipos penais previstos na Lei 8.137/1990 não configuram prisão civil. De acordo com o Ministério Público, o tipo penal em exame não se resume a "débito fiscal" (dívida civil) porque não se pode aplicar raciocínio negocial (de direito privado) ao fenômeno criminal (de direito público).

O STF, ao apreciar o mérito da questão, reafirmou sua jurisprudência, no sentido de declarar a constitucionalidade do crime previsto no art. 2º, inc, II da Lei n. 8.137/1990 - Tema 937. "A decisão da Suprema Corte, além de ratificar o que há muito é defendido pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, constitui fundamental posicionamento no combate à sonegação fiscal, à medida em que declara a conformidade constitucional da imposição de pena privativa de liberdade ao tipo penal em questão", considera o Coordenador em exercício da CRCrim, Procurador de Justiça Jorge Orofino da Luz Fontes.